La loi d'accélération et de simplification de l'action publique (dite loi "ASAP"), promulguée le 7 décembre 2020, vient à son tour modifier les relations entre fournisseurs et distributeurs. Elle est d'application immédiate et mérite une certaine attention à l'aune du début des négociations commerciales pour 2021.
Le texte, débattu le cadre de la procédure accélérée et entériné à l'issue des conclusions de la commission mixte paritaire (CMP), qui était initialement destiné à faciliter l'accès aux services publiques, s'est vu enrichi au cours des débats de nombreux articles visant à "accélérer la relance de l'économie".
C'est ainsi que sont apparues des dispositions propres au droit de la concurrence afin de reconduire les dispositifs existants en matière de relèvement du seuil de revente à perte, opérations promotionnelles et de pénalités logistiques (1.), créer une nouvelle pratique restrictive (2.) et ajouter des obligations dans le cadre de la convention unique (3.).
1. La reconduction de mesures existantes
Aux termes de son article 125, la loi ASAP reconduit le dispositif de relèvement du seuil de revente à perte mis en place à titre expérimental par la loi Egalim du 12 décembre 2018 qui devait expirer à la fin de l'année. Ce dispositif consiste à relever de 10% le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur.
Dans le même sens, la loi ASAP reconduit l'encadrement en valeur et en volume des opérations promotionnelles destinées aux consommateurs qui portent sur ces produits.
Ces dispositifs sont ainsi prolongés jusqu'au 15 avril 2023.
Une dérogation est toutefois apportée par la loi ASAP pour les produits de denrées alimentaires présentant un caractère saisonnier marqué (c'est-à-dire pour les produits pour lesquels plus de la moitié des ventes de l'année civile aux consommateurs est, de façon habituelle, concentrée sur une durée n'excédant pas douze semaines au total). La liste de ces denrées sera fixée par arrêté du Ministre de l'Economie.
Les dispositions de l'article 125 sont applicables aux contrats en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de la loi ASAP.
Par ailleurs, l'article 139 de la loi ASAP réintègre dans l'article L 442-1, 3° du code de commerce les pénalités logistiques prévues à l'ancien article L. 442-6, I, 8° que l'ordonnance du 24 avril 2019 avait abrogé.
Ainsi, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services "de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant".
2. Une nouvelle pratique restrictive
La loi ASAP introduit une nouvelle pratique restrictive à l'article L. 442-1, I, 3° qui sanctionne désormais le fait "d'imposer des pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels".
Cette disposition fait écho notamment à la recommandation de la commission d'enquête créée après l'adoption de la loi Egalim, reprise par la proposition de loi n° 3150, d'encadrer les pénalités logistiques imposées par le distributeur (voir sur ce sujet notre article).
3. Les nouvelles mentions obligatoires dans la convention écrite
De nouvelles mentions à la convention écrite de droit commun sont désormais prévues à l'article L. 441-3 du code de commerce. La convention doit en effet indiquer : "4° L'objet, la date, les modalités d’exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d’un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié".
Cette disposition semble faire suite aux conclusions de l'enquête parlementaire menée dans le prolongement de l'adoption de la loi Egalim selon lesquelles les distributeurs qui négocient depuis l'étranger les prix pour le marché français dans le cadre d'alliances internationales, s'affranchiraient des règles françaises de droit de la concurrence et de délais de paiement tout en bénéficiant de véritables sources de profit, sans contrepartie pour les fournisseurs (voir également notre article à ce sujet).
Le législateur impose donc d'indiquer dans la convention unique applicable à la négociation commerciale en France l'ensemble des montants versés à des entités internationales liées directement ou indirectement au distributeur concerné, dès lors qu'ils sont rattachables à des produits mis sur le marché dans une surface de vente du distributeur implantée en France.
Cette nouvelle mention facilitera le contrôle de l'Administration qui peut vérifier si les accords internationaux présentent un caractère d'illicéité au regard notamment des dispositions de l'article L. 442-1 du code de commerce.